משמורת ילדים

טובתו של הקטין לקיים קשר עם שני הוריו וליהנות מאהבתם ותשומת הלב של שניהם. קשר כזה דרוש להתפתחות תקינה וסיפוק הצרכים הרגשיים של הילד. בעניין זה נאמר כי:

"יחסים עם הורים הם בעלי חשיבות רבה בהתפתחות הרגשית, אישית וקוגניטיבית, וקיים תיעוד ספרותי רב. הממצאים מראים שילדים שנמנעים מהם יחסים משמעותיים עם אחד מהוריהם נמצאים בסיכון פסיכולוגי רב יותר. ילדים יכולים להשיג את הפוטנציאל הפסיכולוגי כאשר הם מסוגלים לפתח ולשמר יחסים משמעותיים עם שני ההורים, בין אם הם חיים יחד ובין אם לא" (תמ"ש (ת"א) 76880/99 פלוני נגד פלונית, תק-מש 2003(3) 93, עמוד 100).

בנפתולי הסכסוך בין ההורים נמצאים בטווח – הקטינים. עמוד האש המנחה את ביהמ"ש – טובת הילד והגנה על האינטרסים שלו.

נפסק בבתי המשפט כי שקילת טובת ילד בעניין משמורת  כשהוריו נפרדו הינה תפיסת הרע במיעוטו, זאת מכיוון שטובת הילד מחייבת כי יגדלו במחיצת שני ההורים. לפיכך, על ביהמ"ש לקבוע הסדר משמורת המגשים במידה המרבית האפשרית את אינטרס הילד ליהנות ממסגרת יציבה באמצעות משמורת של ההורה שנמצא מתאים יותר, ויחד עם זאת לשמור קשר בין הילד להורה האחר ולא פחות חשוב קשר בין האחים. 

ובלשון כב' השופטת ד' דורנר: " ילד איננו חפץ שלהוריו זכות קניין בו, להחזיקו לטובתם. הוא בעל ישות עצמאית ולו זכויות ואינטרסים משלו … זכותו של כל ילד – ואף היא זכות יסוד – כי צרכיו הפיזיים והנפשיים יסופקו ברמה הדרושה להתפתחותו התקינה. לזכות זו של ילד,  שהוא חסר ישע התלוי באחרים, מעמד בכורה" (דנ"א 7015/94, היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48, בעמ' 65, בין האותיות ו-ז, ועמ' 66).

השאלה היא, כיצד קובעים מהי "טובת הילד" בקביעת משמורת במובן סעיף 3 לחוק שיווי זכויות האשה תשי"א – 1951 וסעיפים 17 ו – 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב – פרופ' שיפמן בספרו דיני המשפחה בישראל כרך ב' (המכון למחקרי חקיקה ומחקר השוואתי ע"ש הארי סאקר תשמ"ט – 1989) בעמ' 217­ – 221 גורס ש"טובת הילד" אינו מושג ערטילאי אשר טוב לכל סיטואציה, אלא פרי של איזונים בין אינטרסים שונים של כל אחד מההורים ושל הילד ולעיתים אף של בני משפחה נוספים בכל מקרה נתון. הילד אינו עומד בחלל ריק, קיימים גם הוריו ולאלה זכויות שאין להתעלם מהן, כולל זכותו של כל הורה לממש את הורותו בדאגה היום יומית וקיום תפקידי האפוטרופסות עם או בלי משמורת.

בדנ"א 7015/94 היועמ"ש נ' פלונית, פ"ד נ (1) 119 נאמר:

" שיקול טובת הילד הוא שיקול העל, השיקול המכריע. אכן, בצדו של שיקול זה יעמדו שיקולים נוספים … אך, כל אלה שיקולים מישניים יהיו וכולם ישתחוו לשיקול טובת הילד".

וכלשון סעיף 3 לאמנה הבינלאומית משנת 1989 בדבר זכויות הילד (כתבי אמנה 1038 , כרך 31, 221), אמנה התקפה בישראל החל מיום 2.11.91 :

"ובכל הפעולות הנוגעות לילדים, בין אם הן ננקטות בידי מוסדות רווחה סוציאליים ציבוריים או פרטיים ובין בידי בתי משפט, רשויות מינהל או גופים תחיקתיים, תהא טובת הקטין שיקול ראשון במעלה".

לגבי טובת ילדים שהוריהם נפרדו נאמר ברע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני, פ"ד נה(2) 321 בעמ' 331:

" לרוב, שקילת טובתם של ילדים שהוריהם נפרדו אינה אלא תפיסת הרע במיעוטו. זאת מכיוון שטובת הילדים מחייבת, כי יגדלו במחיצת אביהם ואמם במסגרת תא משפחתי יציב ואוהב, ואילו בפרידה של הורים כרוכה מידה של ניתוק בין אחד ההורים לילדיו  ראו ע"א 503/60 וולף נ' וולף, פ"ד ט"ו (1) 760. לפיכך, במציאות הנוצרת לאחר פרידת ההורים, על ביהמ"ש לקבוע הסדר משמורת המגשים במידה המרבית האפשרית את אינטרס הילדים להינות ממסגרת יציבה ע"י משמורת של ההורה, שנמצא מתאים יותר ויחד עם זאת לשמור קשר בין הילדים לבין ההורה האחר. לשם כך, על ביהמ"ש לערוך בחינה מדוקדקת של מכלול ההיבטים של כל אחת מהאפשרויות הקיימות, לרבות השפעתה על ההורים, ככל שהדבר עשוי להשפיע על יחסם אל הילדים" (עמ' 331).

ב רע"א 4575/00 הנ"ל קובעת כב' השופטת דורנר מהם המשתנים שעל ביהמ"ש לבחון במסגרת טובת הילד והענקת משמורת לאחד מההורים:

" בהקשר זה יתחשב ביהמ"ש בדעת הילדים, באיכות הקשר בין הילדים לכל אחד משני ההורים. ביכולת האוביקטיבית והסוביקטיבית לשמירת קשר בין הילדים להורה שאינו בעל משמורת …. אמות מידה אלה ישקלו לאור נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה".

הש' שטרסברג-כהן בע"א 2266/93 פלונים נ' אלמוני, פ"ד מט(1) 221 בעמ' 226 קבעה לעניין עקרון טובתו של הקטין:

" מבחן גמיש, רחב ובלתי מוגדר, המתמלא תוכן על ידי בית המשפט על פי הראיות שלפניו ועל פי שיקול הדעת השיפוטי שלו".

הועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום ילדים והמשפט (להלן הועדה) מציעה תכנים למושג טובת הילד במטרה שיישום עקרון טובתו תהיה אחידה ושוויונית בכל ההכרעות בעניינים של ילדים.

הועדה פרשה את עקרון טובת הילד שבסעיף 3 לאמנה לזכויות הילד 1989: " כי טובת הילד מורכב ממכלול הזכויות, הצרכים והאינטרסים של הילד". וכאשר ביהמ"ש בא להכריע בשאלת משמורת או הגירה או כל נושא אחר עליו לבחון שורה ארוכה של זכויות, צרכים ואינטרסים של ילדים ואופן השפעתם על אותו ילד. ובמקרה כזה –

" הזכויות הצרכים והאינטרסים יישקלו לאור רשימת גורמים רלבנטיים לחייו של הילד כגון: רצונו, גילו, קשריו ויחסיו עם הוריו ודמויות משמעותיות אחרות בחייו וכיוב'. לכל אחד, מגורמים אלה יינתן משקל בשקלול הסופי של טובת הילד,כאשר המשקל של אותו גורם עשוי להשתנות על פי סוג ההחלטה שבנדון, או גילו וכשריו המתפתחים של הילד".

הועדה בפרק הדן בעקרון טובת הילד מציעה:

בעת קביעת טובתו של ילד מסוים, יישקלו זכויותיו, צרכיו והאינטרסים שלו בין היתר לאור הגורמים הבאים:

א)      רצון הקטין, תחושותיו, דעותיו ועמדתו לגבי הענין הנדון.
ב)      שלומו הגופני והנפשי של הקטין.
ג)       גילו של הקטין וכשריו המתפתחים.
ד)      מימד הזמן בחיי הקטין.
ה)      מינו של הקטין, מאפייניו ותכונותיו הרלבנטיים לעניין.
ו)       השפעת ההחלטה על חייו של הקטין.
ז)       קשריו ויחסים עם הוריו ועם אנשים משמעותיים אחרים.
ח)      עמדת הורי הקטין על העניין הנדון.
ט)      הידע המקצועי הרלבנטי לעניין הנדון.

מכלול הזכויות, הצרכים והאינטרסים והיכולת להענות לכל אלה נבדקת ע"י מעקב אחר התפקוד ההורי בפועל בהווה ובעבר ובנוסף על ידי הערכות מומחים לגבי אישיות של כל אחד מההורים והמסוגלות של כל אחד מהם למלא אחר כלל הזכויות, הצרכים והאינטרסים של הקטין.