עיכוב היציאה מן הארץ, מקורו בתקנות סדר הדין האזרחי, כפי שהותקנו בשנת 1957, בתיקון של תקנות הפרוצדורה האזרחית, 1938. אז נקבע בתקנות, כי בית המשפט מוסמך לאסור על נתבע לצאת מן הארץ " כאשר יציאתו של נתבע עלולה להכביד על המשפט או על ביצוע פסק הדין"
בהתאם לתקנה 384 לתקנות על המבקש לבקשה למתן צו עיכוב יציאה מן הארץ להוכיח כי: "קיים חשש סביר כי הוא עומד לצאת מהארץ לצמיתות או לתקופה ממושכת, וכי הדבר יכביד באופן ממשי על קיום ההליך או על ביצוע פסק הדין".
מאז שנת 1992, עיכוב היציאה מן הארץ מתוחם ומוגבל עקב הזכות החוקתית, אשר נקבעה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן – "חוק היסוד"), בסעיף 6(א) שבו, האומר כי " כל אדם חופשי לצאת מישראל".
מבחינת המהות, זכות זו מתוארת בחוק היסוד בלבוש חיובי " כל אדם חופשי לצאת מישראל", לעומת הזכויות האחרות באותו חוק, המנוסחות בלשון שלילית, כגון: " אין פוגעים בחייו בגופו או בכבודו של האדם באשר הוא אדם". פרופ' ברק רואה את כבוד האדם כמעין "ערך-על", אשר ממנו נגזרות גם הזכויות הפרטניות, וביניהן הזכות לצאת מן הארץ.
נקבע בפסיקה כי בצד אחד של המאזניים יש להעמיד את זכותו החוקתית של כל אדם לצאת מישראל. זכות זו הוכרה כאחת מזכויות היסוד של האדם בישראל. 'חרות התנועה של האזרח מן הארץ אל מחוצה לה היא זכות טבעית, מוכרת, כדבר המובן מאליו, בכל מדינה בעלת משטר דימוקרטי – וארצנו היא אחת מהן…'
הזכות לקבל מזונות, והזכות לאכוף פסק דין למזונות
מן הצד השני, זכות הילדים למזונות, מכוח פסק דין חלוט, הן תשלום חודשי והן – ובקל וחומר – גביית חוב מזונות שהצטבר – משקפת אף היא זכויות יסוד, שאף הן חוקתיות, ואת בסיסן ושורשן, ניתן למצוא בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
למעשה, בחוק היסוד ישנן שתי זכויות יסוד, אשר תחת כנפיהן ניתן לסווג את זכות הילדים לקבל מזונות מאביהם:האחת, זכות הקניין; השניה, הזכות לכבוד האדם.
זכות הקניין, מוגנת אף היא באותו חוק יסוד, בסעיף 3, שזה לשונו: " אין פוגעים בקניינו של אדם". זכות זו לקניין, כוללת גם את הזכות לגבות מזונות מכוח פסק-דין. כנגד הזכות החוקתית של כל אדם לצאת מהמדינה עומד האינטרס של בעל דין להגשמת הדין המהותי. יציאתו של בעל דין מהארץ עשויה להשפיע על ההליך השיפוטי ועל אפשרויות הביצוע של פסק הדין. קיומם של הליכי משפט סדירים להבטחת הזכויות המהותיות הוא אינטרס לגיטימי ראוי להגנה של כל צד במשפט.
זהו גם אינטרס ציבורי שהליכי השיפוט יהיו יעילים, שתביעות לא תשובשנה, ושפסקי-דין יקוימו. העמדת צד למשפט בפני 'שוקת שבורה' בשל יציאתו של הצד האחר מהארץ פוגעת הן באינטרס האישי של הצד הנפגע והן באינטרס הציבורי בקיומם של הליכים שיפוטיים ראויים.
יש להבדיל בין בקשה לעיכוב יציאה מן הארץ, בשלב הראשוני של ההליכים, כאשר אישה מגישה תביעה למזונות ובמסגרת תביעה זו היא מבקשת בקשה לצו עיכוב יציאה מן הארץ להבטחת תשלום דמי מזונות, לבין בקשה לעיכוב יציאה מן הארץ אשר מוגשת לאחר שניתן כבר פסק דין, וחוב המזונות הוכרע בהליך שיפוטי, ואז מוגשת הבקשה לראש ההוצאה לפועל.
הפסיקה עושה הבחנה ברורה ומשמעותית בין חוב כספי גרידא לבין חוב של מזונות לקטינים. השופטת – כתוארה אז – מרים בן פורת, אמרה כי " אין להניח לראש משפחה להתנער מחובתו כלפי ילדיו על ידי חצייה של גבולות ממדינה למדינה". "במירוץ שבין הזכות להבטיח בדרך ראויה את תשלום המזונות לבין זכותו של החייב לחופש תנועה ויציאה מן המדינה – הזכות להבטחת מזונות עדיפה".
גם כיום, ולאחר התיקונים בחוק ההוצל"פ, בעקבות פסק הדין בפרשת פר"ח, יש שוני – לעניין חירות הפרט – של חייב מזונות לעומת חייב חוב כספי רגיל. הדבר בא לידי ביטוי, בין היתר, בהעדר הצורך בחקירת יכולת בתיקי מזונות בהוצל"פ, וכן בהוראות המיוחדות של חוק ההוצל"פ לעניין פריסת חוב מזונות עבר.
זכות יסוד נוספת, אותה יש להביא בחשבון, היא הזכות לכבוד האדם, שכן תשלום המזונות לילדים, נחוץ לקיומם הבסיסי של הילדים. וכך אומר הנשיא מאיר שמגר: "הפקרת בן זוג למחסור ולרעב היא בגדר פגיעה בכבוד האדם".
כאשר ביהמ"ש / ראש ההוצאה לפועל בודק את סוגיית עיכוב היציאה מן הארץ של אב המבקש לצאת את גבולות מדינת ישראל וחלה עליו חובת מזונות – ברור שיש קשר רציונאלי בין עיכוב היציאה מן הארץ, לבין אכיפת חיוב המזונות. אם המשיב בארץ, כי אז ניתן לאוסרו בגין אי תשלום מזונות. אם המשיב בחו"ל – לא ניתן לעשות שימוש באמצעי זה של אכיפת חיוב המזונות, המצוי בחוק ההוצל"פ. יודגש, אב המצוי בחו"ל גם המוסד לביטוח לאומי אינו משלם עבורו את דמי המזונות. מכאן שהוכח כי התנאי של סעיף 14(א) סיפא לחוק ההוצל"פ, כי "יציאתו של החייב מן הארץ עלולה לסכל את פסק-הדין".
מבחן שני, בודק האם קיים חשש בעלמא, כי המשיב אולי יצא לחו"ל ולא ישוב ארצה או במקרה בו האב מצהיר ומדגיש כי בכוונתו לצאת לחו"ל ולהמשיך לגור בחו"ל. ביהמ"ש יבדוק בהגשת בקשה לצו עיכוב יציאה מן הארץ מספר פרמטרים שיכולים להעיד על עניין שובו של האב לישראל, כגון: מקום עבודתו של האב,רכוש של האב המצוי בישראל, משפחה של האב באץ ובחו"ל, יעד הנסיעה, מטרת הנסיעה, ועוד. חשוב להדגיש, כי נקבעה חלופה לעיכוב היציאה מן הארץ, דהיינו: ערובה, להנחת דעתו של ראש ההוצל"פ, כדי להבטיח את ביצוע פסק-הדין (סעיף 14(ג) ו-14(ג1) סיפא לחוק ההוצל"פ).
חלופה זו עונה למבחן השני של המידתיות, בכך שמאפשרת לחייב לממש את זכותו החוקתית ליציאה מישראל, בד בבד עם שמירה על זכותם החוקתית של המבקשים לקניין ולכבוד, בכך שמזונותיהם מובטחים בערובה.
